劳务派遣转型业务外包的法律路径

2020-01-30 12:06:18 admin 5

国家对于专业性的外包一直持肯定态度,积极扶持业务外包的深化改革,国务院2014年还专门下发了《关于促进服务外包产业加快发展的意见》(国发〔2014〕67号),要求大力发展软件和信息技术、设计、研发、互联网、医疗、工业、能源等领域服务外包


国家对于专业性的外包一直持肯定态度,积极扶持业务外包的深化改革,国务院2014年还专门下发了《关于促进服务外包产业加快发展的意见》(国发〔2014〕67号),要求大力发展软件和信息技术、设计、研发、互联网、医疗、工业、能源等领域服务外包;加快发展文化创意、教育、交通物流、健康护理、科技服务、批发零售、休闲娱乐等领域服务外包。而且鼓励服务外包企业加强商业模式和管理模式创新,积极发展承接长期合约形式的服务外包业务。同时将北京、天津、上海、重庆、大连、深圳、广州、武汉、哈尔滨、成都、南京、西安、济南、杭州、合肥、南昌、长沙、大庆、苏州、无锡、厦门21个城市设立为中国服务外包示范城市。一些地方和城市(比如福建、石家庄、南昌、长沙等地)根据国务院相关规定和精神,下发了相关文件,鼓励和支持发展业务外包。
外包市场长期存在,也一直在发展变化,自《劳动合同法》修订之后,出现了一个全新的概念:人力资源外包。人力资源外包现在通常也叫岗位外包或劳务外包,就是把此前档案托管、代计税款、代发工资等与人力资源管理相关的工作直接以外包的形式出现,将原来以成果作为交付要件的模式改为直接以劳动力作为交付要件,相关管理权也直接由发包单位行使。为了规避劳务派遣的法律风险,很多用工单位和派遣单位将人力资源外包的范围扩张到了用工单位的各个部门和业务领域。但是,由于此类外包与劳务派遣非常近似,甚至混淆不清,因此产生了重大的法律风险。不少派遣单位与用工单位为了回避劳务派遣的强制性规定,简单套用外包概念继续合作,名为外包,实为派遣。
国家一方案第118条对真派遣假外包进行规范:“用人单位将部分业务或职能工作发包给其他用人单位,如果存在以下情形,可以认定双方为劳务派遣关系:(一)工作时间、工作场所由发包方决定或控制;(二)生产工具、原材料由发包方提供;(三)承包方的生产经营范围与承包的业务没有关系;(四)其他符合劳务派遣的特征的情形。”所以,必须注意劳务派遣转型业务外包的法律风险。

上海市对人力资源外包持更加积极的态度。2014年中,上海市人力资源和社会保障局下发《关于规范本市劳务派遣用工若干问题的意见》(沪人社关发[2014] 27号)时还认为:“劳务派遣单位和用工单位将派遣用工转为人力资源服务外包的,应当调整原劳务派遣法律关系所形成对劳动者的管理方式,根据人力资源服务外包的性质,参照直接管理和间接管理的原则合理确定管理界限,防止引发相关纠纷。用工单位以承揽、外包等名义,按照劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照《派遣规定》处理”,但同年年底上海市人力资源和社会保障局和上海市高级人民法院的《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》则明确确认:“当事人以确认某具体岗位是否属于‘三性’岗位或者用工单位是否超出法定比例用工而发生的争议,不属于《调解仲裁法》规定的劳动争议案件受理范围,劳动争议处理机构不予受理。当事人要求确认劳动合同或派遣协议无效或者劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系的,缺乏法律依据,不予支持”,同时强调“人力资源服务外包属于市场转型中出现的新情况,派遣用工转为人力资源服务外包过程中涉及法律关系变化、管理权调整等,比较复杂。案件处理中涉及派遣用工与人力资源服务外包的区分问题时,要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合作出判断。发包单位基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权的,劳动争议处理机构要根据案件事实谨慎处理,不可简单判定法律关系已发生改变”,并认为“在外包协议未被判定为无效的情况下,发包单位对承包单位的劳动者部分越权指挥且未对法律关系改变起决定性作用的,应当进行整改;劳动者以此为由要求按劳务派遣处理或确认与发包单位存在劳动关系的,缺乏法律依据,不予支持”。面对人力资源外包进行积极探索,2014年底人力资源社会保障部、国家发展改革委和财政部联合下发了《关于加快发展人力资源服务业的意见》。但另一方面最高人民法院也注意到劳务派遣转型过程中业务外包,尤其是岗位外包、劳务外包迅速增加,出现了大量假外包真派遣的现象,因此通过2015年《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(五)》司法解释草

但是,上海市地方性的理解和操作并不代表国家层面立法者的观点,毕竟如果按上海模式处理的话,把劳务派遣简单包装一下就有机会过关,这与《劳动合同法》修法的本意显然不符。而且,其他地方的司法实践对于假外包真派遣也是严厉禁止的,所以用工单位一定要注意这个问题,不要以为把劳务派遣简单地转换为人力资源外包就可以过关。要实现真正意义上的“用工自由”,一定不能走劳务派遣这条路了,因为法律已经规定死了,没有空间。
只有真正的业务外包才有出路,所以用工单位与派遣单位必须同时变革,才能把劳务派遣真正转换为业务外包。用工单位需要认真研究本单位的业务类型,找出外包点,真正把相关工作的外包内容提炼出来做外包;而派遣单位需要另行通过适当途径注册新的专业性的公司,来满足市场需求,配合用工单位的调整。尽管业务外包没有特别资质要求,但一般都认为专业技术公司才更符合外包的需求,派遣单位本身的行业特点和管理模式决定了其作为签订主体更容易让人误解,就算是真的业务外包,如果仍然还是由原派遣单位来做,难免“瓜田李下”而增加风险。
要实现从劳务派遣到业务外包的转型,除了注意主体问题外,还需要注意管理模式问题,不可以计人收费。人身依附性是判断业务外包和劳务派遣的重要标准,所以如何根据实际需要设计合理的管理模式,是双方需要共同面对的困难,也需要不断探索和调整。而计人收费是劳务派遣重要特征,所以不能采取这样的收费标准,业务外包收费应该与业务业绩挂勾,以业务成果作为交付对象和计算费用的依据。此外,还需要规范外包合同的表述,减少直接管理用语。一些派遣单位与用工单位简单以外包替换派遣,相关制度和管理没有实质变化,甚至连文字表达都非常不到位,这样转型无异于自设陷阱,岂能全身而退?!
文章来源威科先行劳动法库


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